Orientación del proyecto

La Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual ha supuesto una transformación radical de nuestro Derecho del audiovisual equivalente a la que supuso en 1978 la aprobación de la Constitución española para la prensa escrita y el pluralismo político e informativo. Si con la llegada de un texto constitucional homologable al del resto de países europeos nuestro país consagraba definitivamente un modelo comunicativo basado en la libertad de expresión, ausencia de censura previa y control de los contenidos sólo por razones constitucionalmente tasadas, a posteriori (prohibiéndose en todo caso la censura previa) y con una claro monopolio del poder judicial a la hora de retirar publicaciones; la llegada de la nueva ley audiovisual ha supuesto una radical transformación de la óptica con la que se acomete la regulación del sector audiovisual, que pasa a ser un mercado administrativamente regulado más, donde impera la libertad de empresa y donde la intervención de los poderes públicos ha de regular, ordenar, fijar las condiciones para que los sujetos privados actúen, pero sin el protagonismo esencial y homogeneizador que el anterior paradigma, basado en la conceptualización del sector como un servicio público, conllevaba.

Como también ocurrió tras la aprobación de la Constitución, el cambio del marco jurídico en que se mueve el sector va a provocar muchas consecuencias, que se irán diseminando temporalmente, más allá de los cambios inmediatos. De igual manera, y como también ocurrió en 1978, algunas de las nuevas pautas de ordenación de estos mercados se corresponden con una realidad del sector de la comunicación, su tecnología y desarrollo, sus dinámicas de mercado y la propia maduración del mismo, que se habían impuesto por la vía de los hechos antes de su reconocimiento jurídico. Si las dinámicas liberalizadoras de las que el sector de la prensa escrita y de la radio privada se benefician a partir de la Ley de Prensa e Imprenta de 1966, con la moderada relajación del control público que la dictadura franquista ejercía sobre la información en sus últimos años, permiten que se desarrolle de facto un sector privado de la información menos férreamente sometido a las directrices del régimen que en cierta forma prefigura, con muchas limitaciones, el modelo que posteriormente plasmaría y ampliaría la Constitución, ahora es posible constatar un fenómeno semejante. No pocas de las normas jurídicas que se han plasmado en la Ley General de Comunicación Audiovisual vienen, en efecto, del marco jurídico anterior (así, por ejemplo, las referidas al control de contenidos), entre otras razones por la creciente importancia en esa materia del Derecho europeo y de las directrices que vienen del Consejo de Europa y de la Unión Europea (véase el caso de los acuerdos y posteriores directivas sobre lo que se ha venido en llamar “Televisión sin Fronteras”). Además, el modelo de relaciones entre la Administración y los operadores privados que ya venían haciendo una gestión indirecta del servicio público televisivo no es tan diferente a la manera en que la nueva norma disciplina el régimen jurídico de los nuevos operadores con licencia para la emisión de radio o televisión por ondas hertzianas. Por no mencionar, por último, que el propio modelo de liberalización del sector ya había sido ensayado jurídicamente en los mercados de la televisión y radio por satélite (desde 1995), de la televisión y radio por cable (desde 2003) y del audiovisual difundido por Internet, desde la misma aparición del fenómeno a partir de que las condiciones técnicas (compresión, ancho de banda suficiente para la descarga o transmisión de estos contenidos por la red) lo hizo posible. Ahora bien, el hecho de que el nuevo paradigma de regulación jurídica del sector tenga en muchas de las prácticas jurídicas y económicas del mercado audiovisual ya consolidadas un precedente claro no quita importancia al mismo ni, sobre todo (y al igual que ocurrió con el cambio constitucional en 1978), hace prever un mantenimiento del sector y su regulación en su situación actual. Antes al contrario: va a acelerar no pocos cambios y va a condicionar muchas transformaciones en una dirección coherente con los nuevos postulados.

No debe perderse de vista que la nueva regulación apuesta por una ordenación del sector con criterios de mercado, homologable a la de cualquier ámbito de actividad económica donde el control de la Administración sobre la misma no es particularmente potente. Como dice el artículo 22.1 de la Ley, “los servicios de comunicación audiovisual radiofónicos, televisivos y conexos e interactivos son servicios de interés general que se prestan en el ejercicio del derecho a la libre expresión de ideas, del derecho a comunicar y recibir información, del derecho a la participación en la vida política y social y del derecho a la libertad de empresa y dentro del fomento de la igualdad, la pluralidad y los valores democráticos”. Sin pretensión de exhaustividad, conviene señalar la importancia de la explícita referencia a una calificación de estos servicios como de “interés general”, lo que remite al Derecho de la regulación económica de matriz europea y permitirá trasvasar a la acción de la Administración sobre los mismos todos los instrumentos, técnicas y pautas de acción jurídica que ya se han ido imponiendo en otros muchos mercados, liberalizados pero regulados y sometidos a una intensa actuación administrativa de ordenación y control por su importancia social y económica (telecomunicaciones, energía, transportes…). La referencia es de enorme importancia pues, más allá de la concreta ordenación del sector que hace la propia norma, abre la puerta a que todo un acervo de técnicas se vayan imponiendo en el sector. Igualmente, la explícita referencia a una serie de derechos, y especialmente al derecho a la libertad de expresión y a la libertad de empresa, nos sitúa en un marco muy determinado que deberá ser siempre tenido en cuenta cuando analizamos el sector y a la hora de entender su regulación presente y futura. Como estamos en un mercado liberalizado, por mucho control administrativo que podamos desarrollar, no se ha de perder de vista que la configuración de sus normas ordenadoras ha de respetar siempre, en materia de contenidos, las disposiciones constitucionales del art. 20 CE (libertad de expresión e información, límites a la misma de acuerdo con la protección de otros valores constitucionales y especialmente los del art. 18 CE y la protección de la juventud y de la infancia, predominio del juez civil y penal a la hora de determinar excesos expresivos) y del art. 38 CE (libertad de empresa, de manera que las elecciones de los actores han de estar guiadas por sus intereses y no ser limitadas o constreñidas excepto, de nuevo, si el legislador entiende justificables ciertas prohibiciones o restricciones siempre para la defensa de otros bienes y valores de interés constitucional).

Una de las primeras consecuencias de este cambio de paradigma que está llamado a transformar la regulación audiovisual de contenidos en el futuro, ya contemplada en la ley y plenamente acorde con los estándares jurídicos de intervención en mercados liberalizados, es la previsión de una autoridad reguladora, con naturaleza de Administración independiente (esto es, con autonomía funcional y organizativa respecto del Ejecutivo y la estructura jerárquica tradicional de la Administración pública española), para ejercer gran parte de las funciones públicas de ordenación y de regulación sobre el sector. La Ley 7/2010 prevé a estos efectos la creación del Consejo Estatal de Medios Audiovisuales (CEMA) con importantes competencias (aunque no todas, pues en el diseño legal el Gobierno retiene todavía algunas funciones, tales como el reparto, previo informe del CEMA, de las licencias a operadores que permiten la ocupación de dominio público radioeléctrico para la emisión hertziana), órgano que en estos momentos todavía no ha sido creado y sobre el que subsiste cierta polémica política y social que puede plasmarse en que finalmente vea la luz con atribuciones y estructura diferentes a la legalmente plasmada en estos momentos o incluso que sus funciones sean asumidas por otro órgano. Ello no obsta para que sea previsible, por los factores arriba comentados, que de una manera u otra el ordenamiento español acabe asumiendo lo que a día de hoy ya es la norma europea en el sector: que el control de los operadores audiovisuales y la ordenación del mercado de la comunicación se lleve a cabo no directamente por la Administración pública sino por un órgano administrativo con cierta autonomía y funcionalmente independiente, integrado por técnicos especializados. Es el modelo del Conseil Supérieur de l’Audiovisuel francés, por apelar al ejemplo más característico del Derecho continental, o de la Office of Communications (Ofcom) del reino Unido, si nos fijamos en el Derecho anglosajón, en la actualidad implantado en la práctica totalidad de países europeos. En España, con titubeos, hay ya varias Comunidades autónomas que han apostado por entes más o menos en esta línea (es el caso de Andalucía, aunque con poca capacidad ejecutiva; de Madrid, aunque nunca llegó a ponerse en marcha pues la ley que lo preveía fue posteriormente modificada y volvió al sistema tradicional; de Navarra, donde se puso en marcha pero fue recientemente desmantelado por razones de tipo económico ante la necesidad de minimizar el gasto público en tiempos de crisis; o por último de la Comunidad Valenciana, donde desde 2006 una ley autonómica y su mismo Estatuto de Autonomía prevén la creación de un ente de estas características sin que hasta la fecha haya visto la luz). Pero también existe un caso, el catalán, donde la apuesta es firme y el Consell de l’Audiovisual de Catalunya no sólo se encuentra plenamente consolidado, sino que lo está con una asunción de la práctica totalidad de las competencias autonómicas en la materia tras las sucesivas reformas legales que le han ido dotando de más peso y retirando paulatinamente todas las atribuciones al gobierno autonómico. Todos los indicios hacen prever que la línea, sea siguiendo el ejemplo andaluz o el catalán, sea con un CEMA propio o con la integración de estas funciones en una autoridad independiente que también se ocupe de otras funciones, está marcada y consolidada en Europa. La bibliografía al respecto es abundante y tiene poco sentido repasarla exhaustivamente, pero esta evolución es muy fácil de detectar, como en la bibliografía más reciente han recordado Marc Carillo o Santiago Muñoz Machado en sus respectivas contribuciones al Derecho de la regulación económica: audiovisual (Iustel, 2011) de reciente aparición.

La asunción de la capacidad de ordenación del sector audiovisual tiene mucha importancia por las consecuencias prácticas que sobre la acción pública inevitablemente tiene. No es lo mismo que sea una autoridad independiente quien controla los contenidos que si el encargado de ello es el Gobierno. Y no es lo mismo que este control se haga en un marco jurídico de servicio público que en un sector liberalizado y donde la libertad de empresa y de expresión rigen absolutamente sin que puedan condicionarse al cumplimiento de unos determinados objetivos de política comunicativa por parte del poder público que contrala el servicio declarado como público. Tampoco son las mismas las normas que, en la actualidad, tenemos en este momento en la materia que vienen del Derecho europeo, en la actualidad recogidas también en la Ley General de Comunicación Audiovisual.

En España está por hacer un estudio jurídico completo de las consecuencias de estos cambios y tampoco está consolidado jurisprudencialmente hasta qué punto una autoridad de control puede actuar sobre contenidos con la habilitación legal actualmente en vigor cuando va más allá de la aplicación de las estrictas normas legales en materia de contenidos, que cuentan con el respaldo del Derecho vigente (español y europeo) y por medio de la interposición del legislador imponen limitaciones para la preservación de bienes valiosos constitucionalmente.

La efectiva capacidad, y sus límites, de estos órganos administrativos de concretar y construir sus propias normas, de sancionar o eliminar contenidos a partir de juicios de oportunidad, es objeto de mucha discusión, como puede verse en los trabajos de Joan Barata, de Andrés Betancor, de Andrés Boix (citados en 3.2) o, más recientemente y al hilo de las previsiones de la nueva ley, de Beatriz Belando y de Gonzalo Montiel (citados en 3.2). Si bien los conflictos en España no han sido hasta la fecha numerosos, y se centran especialmente en un par de actuaciones del Consell de l’Audiovisual de Catalunya, ello es debido únicamente a la inexistencia de órganos de esta índole que estén funcionando en otras Comunidades Autónomas o a nivel estatal. En el momento en que la intervención administrativa se generalice con estas bases, los conflictos serán inevitables. Incluso, de hecho, si el modelo sigue siendo de retención de las competencias por parte del poder ejecutivo, simplemente si se pretenden aplicar las ya numerosas competencias de control y sanción por contenidos inapropiados. Un ejemplo, incluso con la legislación anterior, menos ambiciosa e intervencionista, es la sanción impuesta por el Ministerio de Industria (a instancias del Consejo del Audiovisual de Andalucía) a una cadena de televisión por entender que una autopromoción incitaba a la discriminación contra ciertos colectivos sociales y la Sentencia de la Audiencia Nacional de mayo de 2011 que declaró la nula la sanción.

Estas reflexiones nos sitúan en los nuevos riesgos al pluralismo que el nuevo entorno, jurídico económico y comunicativo, ha traído consigo. No podemos perder de vista que en materia de libertad de expresión los límites, en última instancia, al menos en prensa escrita, han sido tradicionalmente los que determinaba el Derecho penal, como es sabido y abundante bibliografía ha demostrado en distintos momentos históricos y en distintos contextos comunicativos (valga la obra de Javier Mira para poner de manifiesto la importancia de la misma en la concreción de los límites expresivos y del pluralismo en la España de finales del siglo XIX, cuando empieza a atisbarse un mercado de prensa escrita). Los mecanismos de censura y las vías indirectas por las que ésta podía conseguirse y ampliarse tenían mucho que ver con la arquitectura del sistema penal de control y sanciones, la determinación de los responsables y las posibilidades que el proceso penal permitía contra ellos. En la actualidad, la labor que tradicionalmente venía realizando el Derecho penal respecto de los límites expresivos y de censura en la expresión escrita comienza a desbordar esos estrechos márgenes y a impregnar el audiovisual. Con un entorno inevitablemente plagado de incertidumbres, por cuanto la acción penal en estos ámbitos está todavía por construir y perfilar. Máxime cuando muchas de las categorías que en la prensa escrita eran claras y que servían para delimitar claramente responsabilidades son ahora de muy difícil traslado al sector audiovisual y a las nuevas pautas de comunicación en Red. El tradicional sistema de responsabilidad en cascada, por ejemplo, requiere de una adaptación a esta nueva realidad que atienda a sus objetivos y que sea capaz de traducir a las nuevas realidades sus fines de control y delimitación de la responsabilidad penal por contenidos ilícitos. La importancia de resolver estas incógnitas no puede subestimarse en un contexto de cambio tecnológico donde los efectivos límites al pluralismo y a la libertad de expresión se van a determinar, en gran parte, por esta vía y su intersección con las políticas administrativas de control a las que ya hemos hecho referencia.

La propia dinámica de competencia empresarial entre los distintos grupos y medios, influida por muchos factores jurídicos, tecnológicos, de mercado, de posicionamiento y de marca, está llamada a ser, junto con la acción pública más directa ya relatada, absolutamente clave en la determinación del marco de pluralismo informativo en el audiovisual español. Desde una perspectiva de teoría de la comunicación los fenómenos de poder y contrapoder destacados por Ulrich Beck (2004) tendrá mucho que ver con cómo se articula un espacio de comunicación donde el poder, como señalaba Castells (2009) se juega mucho y donde lo digital y lo mercantil se dan la mano en un contexto donde tiene sentido hablar de industrias creativas que compiten en un mercado (Enrique Bustamente ha editado recientemente un libro sobre las Industrias creativas; amenazas sobre la cultura digital, Gedisa, 2011, que retrata muy atinadamente la cuestión). Véanse al respecto también las reflexiones de Peter Sloterdijk sobre En mundo interior del capital. Para una teoría filosófica de la globalización (Siruela, 2007). A estos efectos, ya no basta observar los medios de comunicación y cómo se comportan; ya no es suficiente con identificar cómo los grandes conglomerados audiovisuales están actuando y cómo los pequeños grupos compiten, ayudados por las plataformas alternativas y la comunicación en red; ya no es completo un análisis que se centre en estos aspectos y su régimen jurídico prescindiendo de la dimensión de mercado. Los mercados audiovisuales son hoy el resultado de muchas influencias, todas ellas entroncadas en ese marco jurídico, absolutamente esencial, pero que lo desbordan con creces. Por ello un estudio completo del pluralismo en ese contexto empresarial y competitivo ha de tenerlas en cuenta y estudiarlas, de la misma manera que, inevitablemente, la nueva regulación del audiovisual, por ello, ha de ser analizada también desde estas coordenadas.

El mercado, ordenado administrativamente, va a tener mucho que decir en la efectiva consecución de un entorno satisfactorio de pluralismo informativo en el audiovisual español de los próximos años. No es una novedad que así sea, y de hecho es algo que ya ocurre en el mundo de la prensa escrita. La diferencia estriba en que respecto del audiovisual hemos construido un modelo de intervención que, so pretexto de ordenar económicamente el mercado, concede muchas competencias regulatorias a la Administración. La incidencia de la efectiva competencia entre diversos actores en el sector a efectos de lograr estos objetivos no puede ser minimizada, pero no ha sido objeto, tradicionalmente, de mucha atención.

Véanse, por ejemplo, las reflexiones en la obra de Artemi Rallo en su Pluralismo informativo y Constitución (Tirant lo Blanch, 2000) para constatar hasta qué punto la orientación por él seguida ha sido relativamente original a la hora de vincular el mismo a exigencias de libre competencia entre los medios. El modelo de servicio público ha ocultado en parte esta realidad, por cuanto si es el Estado quien disciplina el servicio y reparte licencias a partir de su mejor comprensión de cómo se cumplen los objetivos sociales que deben ser perseguidos, poca discusión cabe respecto de la legitimidad de sus opciones a la hora de imponer (o no) pluralismo interno (en el accionariado de los medios) o externo (número de partícipes) en el sector. Cabe la discusión sobre la conveniencia política o social de las medidas, pero no la jurídica. Sin embargo, en el momento en que la premisa a partir de la que se ordena la regulación pasa a ser la libre competencia las tornas cambian. Si las exigencias de libre competencia y las normas españolas y europeas en la materia pasan a aplicarse de manera ordinaria sobre el audiovisual sólo excepciones justificadas permitirán quiebras a la libre competencia. Y los poderes públicos habrán de justificar sobremanera cualquier restricción. En un entorno de libertad de mercado de la comunicación audiovisual la libre competencia en el sector es clave no sólo desde un punto de vista concurrencial sino también como garantía indirecta pero básica del pluralismo. Asumido este postulado, los próximos años debieran ver un creciente análisis del mercado audiovisual desde una perspectiva de análisis económico del Derecho de la regulación aplicado a la Ley General de Comunicación Audiovisual y a las concretas decisiones adoptadas por la misma al diseñar el mercado y la intervención administrativa, así como la aplicación realizada por los poderes públicos, por ejemplo, en el reparto de licencias. Hay que comenzar a analizar las decisiones en la materia (límites en la ley al número de licencias que puede tener un mismo operador, concesión de las licencias agrupadas en paquetes) desde una perspectiva económica y que atienda a analizar sus consecuencias en términos de competencia y de pluralismo. Un análisis que, en España, está por hacer a pesar de que la realidad da muchas pistas. Baste constatar cómo ante decisiones gubernamentales que han concentrado las licencias en muy pocos operadores se ha generado un “mercado secundario” de licencias donde ha sido la viabilidad económica de las propuestas y la efectiva capacidad de ofrecer un servicio de comunicación audiovisual interesante en el mercado los que están acabando de dibujar el mapa de operadores televisivos y radiofónicos en España. Una realidad especialmente evidente en los mercados menos maduros y de más difícil rentabilización (canales temáticos en TDT, televisión privada autonómica o local…).

La nueva regulación del audiovisual afecta también, y enormemente, al pluralismo al haber confirmado una dinámica anterior, larvada en la propia Constitución, pero que nunca se había acabado de asumir por el legislador español: que, junto al Estado, las Comunidades Autónomas también disponen de margen competencial en este sector. Y no sólo para organizar sus medios públicos sino también para actuar respecto de los privados. El estudio de esta distribución competencial está todavía por hacer y el Tribunal Constitucional tiene mucho que decir, pues los conflictos serán frecuentes (en 2010 el Tribunal Superior de Justicia de Valencia confirmó la competencia autonómica para cerrar emisiones de canales sobre franjas del espectro radioeléctrico no asignadas por el Estado a la Comunidad Autónoma) y hasta la fecha no han menudeado, simplemente, por ausencia de servicios audiovisuales de entidad a nivel local y autonómico. Sin embargo, desde una perspectiva de análisis del sector, tanto jurídica como de teoría de la comunicación, la emergencia de estos nuevos espacios es de una gran importancia y su incidencia sobre la creación de un modelo de comunicación más plural, imposible de sobrevalorar.

Por último, y en parte conectado con esta idea de la emergencia de espacios de comunicación audiovisual yuxtapuestos al estatal, hemos de recordar la esencial contribución de los medios públicos al pluralismo y a la efectiva realización del objetivo constitucional del art. 20.3 CE de que todas las lenguas y culturas españolas tengan acceso a los medios, así como los grupos sociales significativos. Porque la nueva ordenación del audiovisual ha de cambiar la estructura de los medios públicos locales y autonómicas de modo muy significativo. Las noticias al respecto, de hecho, se suceden, en un contexto de crisis económica que dificulta la sostenibilidad del modelo que se ha asentado desde los años ochenta del siglo pasado. La nueva regulación que se avizora y el recorte presupuestario van a generalizar nuevos modelos de gestión y una sucesión de reformas que deben ser estudiadas. Las consecuencias para el pluralismo de que se opte por un modelo u otro son muy claras, máxime cuando la participación privada en la gestión pública, o incluso la desaparición de los servicios públicos audiovisuales autonómicos para ceder esos espacios, también, al mercado, puede diluir la identidad comunicativa y empobrecer el ecosistema mediático. Un análisis a la luz de las exigencias de pluralismo y del cumplimiento de las previsiones del art. 20.3 CE se impone sobre estos cambios. Cambios que, incluso, pueden acabar afectando a la propia televisión estatal, por mucho que sus normas sean muy recientes (2006, 2009), dependiendo de la evolución del sector.

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